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¿Puedo reclamar la comisión de apertura pagada en mi hipoteca?


La sentencia del TJUE de fecha 16 de julio de 2020 vuelve a abrir la puerta a que los consumidores reclamen la comisión de apertura pagada al concertar préstamos hipotecarios obligando al Tribunal Supremo a rectificar su anterior criterio.




Hasta el 23 de enero de 2019 era posible reclamar las comisiones de apertura


Hasta el año 2018 la mayoría de Audiencias Provinciales del país entendían que las comisiones de apertura cobradas por los bancos a sus clientes por el mero hecho de suscribir un préstamo hipotecario eran ilegales y debía devolverse el importe cobrado.


Es el caso de la Audiencia Provincial de Madrid, que en multitud de sentencias, como por ejemplo la sentencia 51/2015 de fecha 12 de Febrero declaraba la abusividad de este tipo de comisiones al no responder a ningún servicio efectivamente prestado por la entidad y por tanto resultar en una comisión sin causa: “En este sentido, y por falta de reciprocidad, sería abusiva una cláusula que impusiera comisiones sin causa, esto es que no estuvieran basadas en la prestación de un servicio por el profesional o empresario. En este caso está la comisión de apertura, que aún pactada en el contrato, no encuentra explicación alguna, pues no la ofrece al demandante que, como profesional, tiene la carga de la prueba de su justificación . Por ello, debe descontarse del capital debido la cantidad de 215 euros, cargada en la cuenta de la demandada, como comisión de apertura.”



La sentencia del Tribunal Supremo de enero de 2019


Sin embargo el Tribunal Supremo mediante sentencia de 23 de enero de 2019, cambió radicalmente el criterio casi pacífico que estaba asentado en nuestros juzgados y Audiencias Provinciales y determinó que la comisión de apertura abonada a la hora de concertar un préstamo hipotecario no puede someterse a control de abusividad (o lo que es lo mismo, comprobar si la comisión responde a algún servicio prestado por la entidad) entendiendo que dicha comisión es parte del precio que el banco cobra por el préstamo y no una mera cláusula accesoria o gasto y en consecuencia constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.


Esta consideración impedía de hecho reclamar este tipo de comisiones puesto que la Directiva 93/13 en su art. 4.2 impide la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas que sean la definición del objeto principal del contrato o se refieran a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, o a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida.



Cambio de doctrina, el Tribunal Superior de Justicia obliga a rectificar al Supremo


Pues bien, el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea mediante sentencia de fecha 16 de julio de 2020 ha establecido (obligando a rectificar al Tribunal Supremo su anterior jurisprudencia) que las comisiones de apertura son cláusulas accesorias, no son parte del objeto principal del contrato permitiéndose en consecuencia el control de transparencia y abusividad sobre ellas (volviendo al criterio que antiguamente seguían nuestros Juzgados y Audiencias Provinciales): “la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente”



¿Implica esto que se puede reclamar la comisión de apertura pagada en mi préstamo hipotecario?


Sí, de hecho, a pesar de que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia es bastante reciente, la Audiencia Provincial de las Palmas mediante sentencia de 21 de julio de 2020 declara la nulidad de una comisión de apertura utilizando la sentencia del TJUE: “una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe,un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020,"CY y Caixabank, S. A.". 14. En el presente caso, no se ha acreditado la información precontractual previa relativa a la comisión de apertura. Aunque es clara, no superaría el doble control de transparencia. Igualmente falta la prueba necesaria acerca de los servicios efectivamente prestados y gastos incurridos. Procede decretar su nulidad con devolución de las sumas abonadas .”



¿Cómo se si mi préstamo hipotecario incluía una comisión de apertura?


Sólo hay que mirar la escritura de préstamo hipotecario, normalmente es en la cláusula financiera cuarta bajo el título de “comisiones” donde se recogen este tipo de comisiones, puede venir recogida en forma de % sobre el total del préstamo o un importe fijo.


(Ejemplo de comisión de apertura en hipoteca de 90.000 euros)



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